Фактическое допущение к работе: юридическая помощь работнику. Работнику иногда приходится выезжать за пределы территории работодателя по поручению работодателя

Согласно статье 20 Трудового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ТК РФ) работником признается физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем.

Трудовые отношения - это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Об этом сказано в статье 15 ТК РФ. Таким образом, фактическое выполнение трудовой функции работником и подчинение его правилам внутреннего трудового распорядка работодателя являются обстоятельствами, свидетельствующими о наличии фактических трудовых отношений между работником и работодателем.

В статье 16 ТК РФ определено, что трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен либо оформлен с нарушением трехдневного срока для его оформления.

В соответствие со статьей 61ТК РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Таким образом, дата возникновения трудовых отношений может быть зафиксирована как в самом трудовом договоре, так и устанавливаться с учетом фактических обстоятельств, свидетельствующих о выполнении работником трудовой функции и подчинении его правилам внутреннего трудового распорядка.

Если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, но работник при этом приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, то трудовой договор считается заключенным и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ст. 67 ТК РФ).

Представителем работодателя в данном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом.
Необходимо отметить, что статьей 91 ТК РФ на работодателя возложена функция учета времени, фактически отработанного каждым сотрудником.

В соответствие со статьей 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры тарифных ставок, окладов (должностных окладов), доплат и надбавок компенсационного характера, в том числе за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных, системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Оплата труда производится с даты возникновения трудовых отношений между работником и работодателем в соответствие с действующей у работодателя системой оплаты труда. Таким образом, с даты фактического допущения работника к работе производится оплата его труда по действующей системе оплаты труда работодателя, включая предоставление всех льгот, гарантий и компенсаций, предусмотренных системой оплаты труда. Также статья 91 ТК РФ указывает, что условия оплаты труда, определенные трудовым договором, не могут быть ухудшены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. Данное нормативное положение трактуется правоприменительными органами таким образом, что льготы, компенсации и премии, предоставленные отдельным работодателем на основании действующих законов, иных нормативных актов (распоряжений и приказов отдельных органов государственной власти), коллективного договора, соглашения или локального нормативного акта (распоряжение или приказ самого работодателя) распространяются на работника, независимо от того, что указанные льготы, компенсации, гарантии и премии прямо не определены в трудовом договоре или не оговорены с работником при фактическом его допущении к работе.

Доказательствами, подтверждающими фактическое допущение работника к работе, могут являться выдача пропуска для входа на территорию работодателя, предоставление рабочего места, получение работником кантоваров и иных материалов для выполнения обусловленной трудовой функцией работы, выдача работнику представителем работодателя заданий для выполнения, включение работника в программы и рабочие планы работодателя для выполнения отдельных работ и т.д.

Требования законодательства

Действительно, трудовое законодательство разрешает приступать к работе без подписанного сторонами трудового договора. Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

При этом закон вовсе не освобождает работодателя от требования подписать с работником все необходимые для оформления приема на работу документы, а лишь дает небольшую отсрочку: при фактическом допущении к работе работодатель обязан оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Кроме того, в трехдневный срок со дня фактического начала работы сотрудник должен быть ознакомлен под роспись и с приказом (распоряжением) о приеме на работу, что установлено ч. 2 ст. 68 ТК РФ.

Порядок оформления фактического допущения работника к работе не регламентируется трудовым законодательством

Порядок оформления фактического допущения работника к работе не регламентируется трудовым законодательством, и ни в Трудовом кодексе, ни в каких-либо других нормативных актах не указана необходимость оформления дополнительных документов.

Рассматриваемая ситуация – исключение из общепринятого правила: «сначала – договор, после – работа». И даже если в будущем работодатель не оформит трудовой договор и не издаст все необходимые при приеме на работу документы, «обиженному» сотруднику удастся защитить и отстоять свои права, так как трудовое законодательство данные трудовые отношения считает сложившимися.

Однако лицо, принимающее решение о фактическом допущении работника к работе, должно быть наделено соответствующими полномочиями. Только в этом случае трудовые отношения могут быть признаны фактически сложившимися. На основании п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» представителем работодателя в случае фактического допущения работника к работе является лицо, наделенное полномочиями по найму работников в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора. В противном случае отношения могут быть не признаны трудовыми, работодатель имеет право отказаться и не заключать трудовой договор с ранее фактически допущенным к работе работником.

В конце 2013 г. в Трудовой кодекс Федеральным законом от 28.12.2013 № 421-ФЗ была введена статья 67.1, устанавливающая последствия фактического допущения к работе не уполномоченным на это лицом.

Согласно этой статье, если физическое лицо было фактически допущено к работе работником, который не уполномочен работодателем давать такой допуск, и работодатель или его уполномоченный на это представитель отказывается признать отношения, возникшие между лицом, фактически допущенным к работе, и данным работодателем, трудовыми отношениями (заключить с лицом, фактически допущенным к работе, трудовой договор), работодатель, в интересах которого была выполнена работа, обязан оплатить такому физическому лицу фактически отработанное им время (выполненную работу).

При этом лицо, разрешившее фактическое допущение к работе, но не имеющее на это прав, привлекается к ответственности, в том числе материальной, в порядке, установленном трудовым законодательством и иными федеральными законами.

Так, например, в соответствии со ст. 11 Федерального закона от 28.12.2013 № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О специальной оценке условий труда"», вносящей изменения в том числе и в Кодекс РФ об административных правонарушениях, с 1 января 2015 года за фактическое допущение к работе ненадлежащим лицом будет предусмотрена административная ответственность в виде штрафа: на граждан в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Устно или письменно?

Как уже отмечалось выше, порядок оформления фактического допущения работника к работе трудовым законодательством не регламентирован. Частью 2 ст. 67 ТК РФ только установлено, что при фактическом допущении работник приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Каким же должно быть распоряжение уполномоченного лица – устным или письменным?

Конечно, устное распоряжение о фактическом допущении работника к работе не будет противоречить законодательству, но целесообразнее оформить данный допуск письменно.

Безусловно, подготовка дополнительных документов (в том числе докладной записки, приказа о фактическом допущении к работе и пр.) достаточно трудоемкий процесс и увеличит временные затраты, необходимые для оформления приема на работу нового сотрудника. Однако в дальнейшем они помогут подтвердить законность трудовых отношений: в случае необходимости именно письменное распоряжение о допуске будет доказательством, что трехдневный срок заключения трудового договора был соблюден.

Кроме того, письменно оформленные документы подтверждают (или опровергают) факт допущения работника к работе уполномоченным на это лицом.

Оформление документов

Как правило, необходимость фактического допущения работника к работе фиксируется в докладной записке (Приложение 1) на имя руководителя организации или иного уполномоченного на это лица.

В докладной записке также указываются причины, по которым следует фактически допустить работника к работе, и определяется дата выхода на работу.

Руководитель организации или иное уполномоченное должностное лицо проставляет резолюцию на докладной записке с указанием мер, необходимых для оформления фактического допущения к работе.

Докладная записка является основанием для издания приказа о фактическом допущении к работе (Приложение 2) , с которым работник знакомится под роспись. Данный приказ является приказом по личному составу, в тексте которого необходимо указать дату, с которой работник допускается к работе. Приказ подписывается руководителем организации или иным уполномоченным на это лицом.

При необходимости, в случаях, предусмотренных законом (ст. 69 ТК РФ) после подписания приказа о фактическом допущении к работе будущего работника следует направить на обязательный предварительный медицинский осмотр/обследование. Перед началом работы допускаемого к работе в соответствии с ч. 3 ст. 68 ТК РФ нужно ознакомить с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами организации, связанными с предстоящей трудовой деятельностью, коллективным договором, а также, согласно ч. 2 ст. 225 ТК РФ, провести инструктаж по охране труда. Кроме того, от лица, допускаемого к работе, необходимо получить документы, перечисленные в ст. 65 ТК РФ для последующего заключения трудового договора.

Установление испытания

Условие об установлении испытания для допускаемого к работе следует обязательно зафиксировать в отдельном соглашении об испытании (Приложение 3) . Данное требование указано в ч. 2 ст. 70 ТК РФ. Если сотрудник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, то, согласно этой норме, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.

Соглашение с указанием периода испытания оформляется до начала работы в письменном виде в двух экземплярах. Каждый экземпляр должен быть подписан руководителем организации или иным уполномоченным представителем работодателя и лицом, допускаемым к работе.

Трудовой договор должен быть оформлен в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе

Оформление трудового договора

Как уже указывалось выше, трудовой договор должен быть оформлен в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательное условие для включения в трудовой договор – дата начала работы, поэтому в трудовом договоре с допущенным к работе сотрудником указывается фактическая дата начала работы , предшествующая дате заключения трудового договора.

В случае если стороны до начала работы заключили соглашение об установлении испытания, это условие также должно быть отражено в трудовом договоре (Приложение 4 ).

Трудовой договор является основанием для издания приказа о приеме на работу, в котором также указывается фактическая дата начала работы.

Трудовая книжка при фактическом допущении работника к работе оформляется и заполняется по общим правилам, предусмотренным Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 № 225 «О трудовых книжках» и Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утв. Постановлением Минтруда РФ от 10.10.2003 № 69.

При этом дата приема на работу, проставляемая в графе 2 раздела «Сведения о работе» трудовой книжки работника, также будет опережать дату приказа-основания для приема на работу, указываемую в графе 4.

Люди очень часто сталкиваются с фактическим допущением к работе (фактический допуск), что является ненадлежащим оформлением трудовых отношений. То есть люди устраиваются на работу без заключения трудового договора, с ведома или по поручению работодателя. Иначе говоря человек выполняет работу, которую ему поручили, доверили. Однако, в правовом плане эти отношения ничем не закреплены, ни трудовым договором, ни приказом о приеме на работу, работника не ознакомили с внутренними документами, к которым относятся правила внутреннего трудового распорядка, коллективный договор и т.д.

В таком случае человек начинает думать о том, а что будет если по истечении некоторого времени со мной распрощаются и даже не заплатят? Или скажут, что я не прошел испытание? Множество вопросов разрешаются Трудовым Кодексом, согласно которому трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. То есть имеется фактическое допущение к работе (фактический допуск).

Здесь необходимо иметь ввиду, что фактический допуск (фактическое допущение к работе) должен быть осуществлен непосредственно работодателем или его представителем. Представитель же должен иметь соответствующие полномочия по найму работников. Эти полномочия должны быть закреплены в учредительных документах или локальных нормативных актах (например, приказах). Только в этом случае на работодателя может быть возложена обязанность заключить с Вами трудовой договор в надлежащей форме.

Однако возникает проблема, когда работник, приступая к работе по поручению представителя работодателя или с его ведома, как правило, не знает о полномочиях должностного лица, осуществляющего прием на работу. Поэтому желательно, чтобы при рассмотрении подобных дел суды были на стороне работника, если представители работодателя не докажут, что работник знал о действительных полномочиях лица, принимающего его на работу.

Также необходимо помнить, что трудовой договор при фактическом допущении к работе должен быть оформлен в течение трех дней. Если работодатель нарушит данную норму, то его могут привлечь к административной ответственности.

В случае отказа работодателя оформить в соответствии с Трудовым кодексом РФ прием на работу работник вправе обратиться в суд с иском о заключении трудового договора. Вы также можете прежде обратиться к нам, рассказать всю ситуацию, и мы подскажем как Вам лучше поступить.

Для работников, которые работают на основании фактического допуска (фактического допущения к работе) могу сказать следующее: обращайте внимание на документы, которые вы подписываете. В суде, в случае если работодатель попадется не очень порядочный, придется доказывать наличие трудовых отношений. И в этом могут помочь:

1. договор о материальной ответственности (были такие случаи, когда трудового договора нет, зато есть данный договор и суды признавали наличие трудовых отношений)
2. аудиозаписи разговоров с работодателем, из которых явствует что Вам даются поручения, Вы выполняете определенную работу.
3. свидетели (Ваши друзья могут прийти к Вам на работу и сделать фотографию на фоне логотипа компании).
4. другие доказательства.

К сожалению, очень часто люди увольняются с прошлого места работы, “предварительно согласовав”, что после увольнения его сразу примут на работу. Однако бывают случаи, когда трудовой договор на новой работе не оформляется и имеется фактический допуск. И более того, позднее работодатель предлагает трудовой договор на иных условиях, нежели тех, которые были согласованы ранее. А комичность ситуации еще и в том, что доказать то, что с Вами должен быть заключен трудовой договор на иных условиях практически невозможно. Получается ситуация, когда человек уволился с прежнего места работы в надежде на лучшее, а лучшего не дождался, вернее поспешил. Чтобы избежать таких ситуаций рекомендую заключать трудовые договоры с указанием даты с которой вы планируете приступить к работе (например, через месяц-два). За это время Вы успеете расторгнуть трудовые отношения на прежнем месте работы и со спокойной душой уйти на новое место работы, где Вас будут ждать с той зарплатой, о которой вы договаривались.

В определенных случаях за действия работника, нарушившего законодательство, отвечают должностные лица или сама организация. Причем причиненные работником убытки могут достигать значительных размеров. Самый распространенный случай - неприменение продавцом ККТ при реализации товара (работ или услуг). Какие иные случаи ответственности работодателя встречаются на практике? Можно ли такую ответственность свести к минимуму или избежать ее? Ответы на эти и другие вопросы - в нашей статье.

Когда и почему наступает ответственность?

Ответственность работодателя за вред, причиненный работником третьим лицам, установлена ст. 1068 ГК РФ. Здесь сказано, что организация или индивидуальный предприниматель обязаны возместить вред, причиненный сотрудником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей.

В данном случае работниками считаются как люди, принятые по трудовому договору, так и те, кто выполняет работу по гражданско-правовому договору (ст. 1068 ГК РФ).

При возникновении судебного спора ответчиком по таким делам является субъект ответственности (работодатель), а работник - как непосредственный причинитель вреда - привлекается в качестве третьего лица.

Обратите внимание: работодатель будет нести ответственность даже в том случае, если на момент нанесения вреда третьему лицу у него отсутствовали договорные отношения с человеком, которого он привлекал для выполнения работ.

Так, в одном деле довод истца о том, что продавец, реализовавший товар без применения ККМ, не имеет никакого отношения к индивидуальному предпринимателю, не смог послужить основанием для освобождения последнего от ответственности. Ведь в соответствии со ст. 18 Кодекса законов о труде РФ фактическое допущение к работе считается заключением трудового соглашения. Факт допущения до работы в торговой точке установлен судом и подтверждается материалами дела (постановление ФАС МО от 14.10.1998 N КА- А40/2509-98 ).

Судом было рассмотрено и другое аналогичное дело.

В ходе проверки контролерами было установлено, что при оказании услуги по пайке цепочки ювелир не применил ККТ,не выдал чек или бланк строгой отчетности. Указанное нарушение зафиксировано ревизорами в акте проверки и протоколе об административном правонарушении. По итогам рассмотрения материалов проверки налоговая инспекция вынесла постановление о привлечении компанииработодателя к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде 30 тыс. руб. штрафа.

В кассационной жалобе фирма указала, что на момент проверки ювелир не являлся ее работником. Но эти доводы суд отклонил по следующему основанию. При проведении проверки ювелир непосредственно оказал услугу по пайке цепочки по адресу мастерской, принадлежащей работодателю.

А если человек приступил к работе с ведома или по поручению работодателя, то независимо от оформления трудового договора в письменной форме договор считается заключенным (ст. 67 ТК РФ). Поэтому судебные инстанции пришли к выводу, что ювелир являлся работником общества (постановление СКО от 21.04.2008 N Ф08-1936/2008-704А).

Работодатель несет ответственность за действия работника, даже если вред был причинен в нерабочий день (конечно, если в этот день человек выполнял трудовые обязанности). ООО "Восход" обратилось в суд с иском к ООО "УМ-6" о взыскании ущерба, причиненного действиями работника-водителя "УМ-6" при погрузо-разгрузочных работах с использованием принадлежащего ответчику автокрана. В судебном заседании было установлено, что, несмотря на то что водитель - работник ответчика, он не исполнял свои трудовые обязанности (был выходной день). Водитель выполнял работы по заданию истца, поэтому ответчик заявил встречный иск о причиненном автокрану ущербе. В первой инстанции был удовлетворен первоначальный иск, но в постановлении апелляционной инстанции в первоначальном иске истцу было отказано и был удовлетворен встречный. Постановлением ФАС СЗО от 21.11.2003 N А56-31151/02 решение и постановление были отменены и дело направлено на новое рассмо- трение .

При этом ФАС СЗО указал, что крановщик находился в трудовых отношениях с ООО "УМ-6" и по его заданию выполнял работу в ООО "Восход". То обстоятельство, что это был выходной день, не имеет решающего значения, поскольку и в этом случае работник исполнял трудовую функцию.
Помимо перечисленных выше условий, компания (предприниматель) будет нести ответственность за действия своего работника только в случае, если установлен состав правонарушения (гл. 59 ГК РФ). В него включаются:
- наступление вреда, его характер и размер;
- противоправность поведения причинителя вреда;
- причинная связь между двумя первыми элементами;
- вина причинителя вреда.

Суд может отказать в удовлетворении требований заявителя при недоказанности всей совокупности перечисленных условий. Например, при недоказанности причинной связи между действиями работника и наступившими последствиями отсутствуют основания и для взыскания убытков с организацииработодателя. Такие выводы следуют из постановления ФАС СКО от 02.11.2005 N Ф08-5099/05. Суть дела такова. Водитель - работник общества повредил ворота завода автомашиной "КамАЗ". Завод обратился в суд с иском к обществу о возмещении вреда. В судебном заседании истцом не были представлены доказательства, свидетельствующие, что ворота вышли из строя именно в результате наезда на них автомашины "КамАЗ". В результате ущерб с работодателя взыскан не был.

Аналогичные примеры судебных решений можно встретить в постановлениях ФАС ДО от 23.06.2008 N Ф03-А73/08- 1/1660, от 27.02.2008 N Ф03-А73/07-1/6465; ФАС ВВО от 02.05.2007 N А38-3004-18/238-2006; определении ВАС РФ от 08.05.2007 N 5111/07 и др.

При рассмотрении таких исков суд обязан учесть грубую неосторожность самого потерпевшего, если таковая имелась (п. 2 ст. 1083 ГК). А вот имущественное положение работника - причинителя вреда значения не имеет, поскольку ответственность за его действия несет работодатель. При этом работодатель, возместивший вред третьему лицу, имеет право переложения собственных убытков по регрессному требованию на своего работника (ч. 1 ст. 1081 ГК РФ). На практике наиболее распространенные случаи, когда работодатель несет ответственность за действия сотрудника, - это неприменение ККТ и дорожно-транспортные происшествия. Поэтому остановимся на них подробнее.

Неприменение ККТ

Как известно, организации и индивидуальные предприниматели, принимающие в оплату своих товаров (работ, услуг) наличные деньги и платежные банковские карты, обязаны применять ККТ (ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", далее - Закон о ККТ).

Обязанность кассиров-операционистов или продавцов применять ККТ Законом о ККТ не установлена. Эта обязанность на них возлагается на основании трудового договора.

Выявив факт неприменения ККТ, налоговики составляют протокол об административном правонарушении и выносят постановление о привлечении виновного к ответственности. Размер штрафных санкций по данной статье составляет:
для граждан (кассира-операциониста) - от 1500 до 2000 руб.;
для должностных лиц (предпринимателей, см. прим. к ст. 2.4 КоАП РФ) - от 3000 до 4000 руб.;
для юридических лиц - от 30 000 до 40 000 руб. Конкретная сумма штрафа определяется контролерами. Оштрафовав фирму, ревизоры могут привлечь к ответственности и ее работника.

Право наказывать за неприменение кассового аппарата (по статье 14.5 КоАП РФ) предоставлено налоговым инспекторам (ст. 23.5 КоАП РФ, ст. 7 Закона о ККТ).

В законе о ККТ сказано, что налоговые структуры "проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков". То есть невыдача чека покупателю - это неприменение ККТ.

Кроме того, согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 31.07.2003 N 16 под неприменением кассовой машины понимается:
- использование машин, не зарегистрированных в налоговых инспекциях;
- использование машины, не включенной в Государственный реестр;
- использование ККМ без фискальной памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти;
- применение ККМ, у которой пломба отсутствует либо повреждена;
- пробитие чека ККМ с указанием суммы менее той, которая уплачена покупателем (клиентом).

Практика показывает, что в данной ситуации работодатель- организация всегда несет ответственность за действия своего работника (постановления ВАС РФ от 28.06.2005 N 480/05; ФАС ЗСО от 22.04.2008 N Ф04-2557/2008 (4003-А70-3); ФАС МО от 14.04.2008 N КА-А41/2550-08; ФАС СКО от 04.06.2008 N Ф08-3017/08; ФАС ЦО от 26.06.2008 N А62-4372/2007, от 26.06.2008 N А68-10134/07-2/8 и проч.).

Арбитры подчеркивают, что все торговые операции, ведущиеся в торговой точке, следует рассматривать как осуществляемые от имени организации. Это в полной мере согласуется с позицией ВАС РФ, данной в определении от 08.11.2007 N 8467/07: "неприменение юридическим лицом ККТ вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ".

Таким образом, вина юридического лица как субъекта административных правоотношений определяется виной продавца. Казалось бы, КоАП РФ все же дает некоторую лазейку работодателям-организациям. Обратимся к п. 2 ст. 2.1 КоАП РФ. Здесь сказано, что "юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что… данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их (правил и норм. - Ред.) соблюдению". Получается, если выяснится, что все зависящие меры были приняты, ответственности можно избежать. Однако на практике доказать это бывает практически невозможно.

Кассир фирмы не пробила кассовый чек. Рассмотрев иск компании к оштрафовавшей ее инспекции, суд апелляционной инстанции указал, что вина фирмы в совершении правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, отсутствует.

Ведь компания приняла все необходимые меры для соблюдения продавцом-кассиром Закона о ККТ. А именно: в торговой точке имелась зарегистрированная в налоговой исправная ККМ; продавец при заключении трудового договора была ознакомлена с должностной инструкцией, где указано, что продавец должен выполнять денежные расчеты с населением только с применением ККМ. Однако ФАС ЗСО (постановление ФАС ЗСО от 01.11.2007 N Ф04-7158/2007(39850-А45-3) ) встал на сторону инспекции. При этом федеральный суд согласился с судом первой инстанции, который указал, что "неприменение юридическим лицом ККТ… вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не является обстоятельством, освобождающим само юридическое лицо от ответственности за административное правонарушение по ст. 14.5 КоАП РФ".

Аналогичные решения были приняты судьями в постановлениях ФАС ЗСО от 03.07.2008 N Ф04-4071/2008 (7598-А46- 32), от 27.03.2008 N Ф04-2148/2008(2927-А27-32). Другое дело - индивидуальные предприниматели. Ответственность ПБОЮЛ (ст. 2.2 КоАП РФ) наступит только в том случае, если будет доказано наличие его вины (умысел или неосторожность). Таким образом, предприниматель-работодатель понесет ответственность, если будет установлено, что он не обеспечил выполнение правил применения ККТ конкретным работником, действующим от его имени при расчетах с покупателями.

Арбитражная практика изобилует примерами, когда суды освобождали предпринимателей от ответственности за неприменение ККТ, если ПБОЮЛ удавалось доказать, что их вина отсутствует (постановления Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 16234/06; ФАС УО от 15.07.2008 N Ф09-4992/08- С1, от 25.03.2008 N Ф09-1842/08-С1; ФАС ЦО от 17.01.2008 N А64-2541/07-15, от 14.01.2008 N А64-2540/07-15; ФАС ДО от 21.07.2004 N Ф03-А73/04-2/1684 и др.).

Вот один из этих примеров.

В магазине, принадлежащем предпринимателю, имелась зарегистрированная в налоговой инспекции ККМ, с продавцом были заключены трудовой договор и договор о полной материальной ответственности, продавец была ознакомлена с должностной инструкцией.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу, что инспекция не доказала вину предпринимателя. В результате ФАС УО освободил последнего от ответственности (постановление ФАС УО от 25.03.2008 N Ф09-1842/08-С1 ).

Если ответственности за неприменение ККТ не удается избежать, то ее можно смягчить. Основания для смягчения ответственности перечислены в ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ. Кроме того, арбитражный суд может признать смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ (ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ). Например, суд может учесть тот факт, что нарушение зафиксировано контролерами впервые, и уменьшить размер штрафа (постановление ФАС СЗО от 07.05.2007 N А56-11958/2006 ).

К иным смягчающим обстоятельствам, учитываемым как судьями, так и налоговиками, относятся: неумышленный характер действий продавца, непродолжительность его нахождения на работе, а также низкий размер дохода от предпринимательской деятельности (постановления ФАС УО от 09.07.2007 N Ф09-5099/07-С1; ФАС СКО от 26.12.2007 N Ф08-8536/07- 3211А).

Причем суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом. Однако следует иметь в виду, что размер штрафа не может быть установлен ниже предела, предусмотренного ст. 14.5 КоАП. Если контролерами назначен минимальный размер штрафа, то у суда не будет оснований для его снижения (постановление ФАС СКО от 28.06.2005 N Ф08-2768/05- 1124А ).

Статьей 2.9 КоАП РФ предусмотрена возможность освобождения лица, совершившего административное правонару- шение, от ответственности при его малозначительности. Тогда штрафа не будет вовсе, а проверяющие ограничатся лишь устным замечанием. Малозначительность деяния определяется судом исходя из степени общественной опасности правонарушения и характера вины правонарушителя (постановления ФАС СЗО от 30.07.2008 N А52-529/2008; ФАС ЦО от 19.06.2008 N А09- 8008/07-22; ФАС ВВО от 11.06.2008 N А11-11130/2007-К2- 28/105/17 ). При этом небольшая сумма продажи не свидетельствует о малозначительности правонарушения (постановление Президиума ВАС РФ от 17.05.2005 N 391/05).

ДТП с участием работника компании

Рассмотрим еще одну категорию дел - когда к ответственности привлекают фирму за действия работника при совершении ДТП. Потерпевшая в ДТП сторона обращается с иском в суд в случае отказа причинителя вреда возместить ущерб в добровольном порядке. Сумму причиненного вреда истец устанавливает самостоятельно, в противном случае в иске ему судом будет отказано (). Причем работодатель возмещает ущерб и в том случае, если работник причинил вред третьему лицу случайно (по неосторожности). Возможны две ситуации:
- транспортное средство принадлежит организации;
- транспортное средство принадлежит работнику.

В каком из этих случаев работодатель будет возмещать вред, причиненный его работником? Согласно ч. 1 ст. 1079 ГК РФ именно владельцы источников повышенной опасности (юридические лица и граждане) обязаны возместить вред, причиненный таким источником, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего.

Стало быть, компания будет нести ответственность за ДТП, совершенное работником, в том случае, если именно она является владельцем автомобиля (постановление ФАС СЗО от 17.06.2008 N А56-3993/2007 ). Если же машина принадлежит сотруднику, то отвечать будет он.

Более того, если речь идет об арендованных автомобилях, то ответственность за ДТП несет арендодатель (ст. 640 ГК РФ). Даже в том случае, если водитель выполнял поручение арендатора. Пример подобного судебного решения - . Суд частично взыскал с ЗАО ущерб, причиненный предпринимателю в ДТП, указав, что лицом, ответственным за убытки в имуществе предпринимателя, считается именно ЗАО. Последнее выступало в роли арендодателя по договору аренды транспортного средства с экипажем, на основании которого автомобиль был передан в аренду ООО. Однако грубая неосторожность самого предпринимателя, содействовавшая увеличению вреда, является основанием для уменьшения размера возмещения. Подчеркнем: из буквального толкования нормы ст. 1068 ГК РФ следует, что работодатель обязан возместить вред, причиненный сотрудником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей .

Получается, если ДТП произошло, когда работник использовал автомобиль в личных целях, работодатель ответственности нести не будет. В постановлении ФАС ЦО от 30.11.2007 N А36-1030/2006 есть такая формулировка: "Поскольку ЗАО "А" не представило суду доказательств, свидетельствующих о том, что водитель в момент совершения ДТП находился не при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей (использовал автомобиль в личных целях) либо неправомерно завладел автомобилем, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о правомерности заявленного истцом требования".

В данном деле истец как раз требовал от ЗАО возместить ущерб. Значит, если бы фирма представила доказательства, что водитель использовал машину в личных целях, требования истца суд счел бы неправомерными. В подобных делах суды настаивают на том, что истец должен доказать:
- наличие и размер вреда;
- причинно-следственную связь между возникшим вредом и действиями причинителя вреда;
- реальность упущенной выгоды.

Например, истец при рассмотрении дела в суде не доказал наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у него убытками. Доказательства, объективно подтверждающие, что в заявленный промежуток времени невозможность движения троллейбусов была обусловлена именно указанным ДТП, в деле отсутствовали. Поэтому суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении заявленных истцом требований о взыскании убытков, причиненных простоем троллейбусов в результате ДТП, произошедшего по вине водителя общества-ответчика (постановление ФАС УО от 24.04.2008 N Ф09-2652/08-С4 ).

Владелец источника повышенной опасности может быть освобожден судом от ответственности полностью или частично (п. 2 и 3 ст. 1083 ГК РФ), если будет доказано, что к ДТП привела грубая неосторожность самого истца.

Например, в спорном случае суд указал, что ответчик не может нести перед истцом ответственность в полном объеме, поскольку факту совершения ДТП способствовала также грубая неосторожность самого истца, которая выразилась в нарушении водителем Правил дорожного движения РФ. А поскольку грубая неосторожность самого потерпевшего, которая содействовала возникновению (увеличению) вреда, является основанием для уменьшения размера возмещения (п. 2 ст. 1083 ГК РФ), суд снизил сумму подлежащих возмещению потерпевшему убытков на 50% (постановление ФАС СЗО от 10.06.2008 N А05-8990/2007 ).

Если организация застраховала свою ответственность по ОСАГО или заключила договор добровольного страхования, то ущерб пострадавшим - третьим лицам погасит страховая компания. Но это не исключает погашения ущерба и организацией - собственником транспортного средства. В том случае, когда страхового возмещения не хватает, чтобы полностью возместить причиненный вред, фирма-страхователь возмещает разницу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба согласно ст. 1072 ГК РФ (постановление ФАС МО от 17.09.2007 N КГ-А41/8003-07 ).

В ряде случаев страховая компания может подать регрессный иск к фирме-ответчику. Например, если будет доказано, что:
- имелся умысел водителя на причинение вреда жизни или здоровью потерпевшего;
- вред был причинен при управлении транспортным средством в состоянии алкогольного или наркотического опьянения;
- водитель был лишен водительских прав;
- водитель скрылся с места ДТП;
- водитель не был включен в договор ОСАГО в качестве лица, допущенного к управлению транспортным средством;
- страховой случай наступил при использовании автомобиля в период, не предусмотренный договором обязательного страхования.

Приведем пример. При рассмотрении дела страховщик, ссылаясь на то, что страховой случай наступил, когда водитель находился в состоянии алкогольного опьянения, к тому же скрылся с места ДТП, обратился в арбитражный суд с иском к организации-страхователю, владельцу автомобиля. Данный факт ответчиком не оспаривался, поэтому суд постановил возложить обязанность по возмещению вреда, причиненного в результате ДТП, на ответчика как на работодателя, владеющего транспортным средством на праве собственности (постановления ФАС ЦО от 05.12.2007 N А62-273/2007, от 30.11.2007 N А36-1030/2006 ).

_______________
1 Трудовым кодексом РФ от 30.12.2001 N 197-ФЗ этот кодекс признан утратившим силу с 01.02.2002. Аналогичная норма содержится в ст. 67 ТК РФ.

Журнал "Арбитражное правосудие в России" N 10/2008, Е.А. ШЕЛЕНКОВА, практикующий юрист, специалист по вопросам налогового и административного права; С.Н. ШЕЛЕНКОВ, руководитель юридической группы ЗАО КГ "Экон-Профи"

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ст. 67 ТК РФ).

Однако, приступая к исполнению трудовых обязанностей без предварительного оформления трудового договора, будьте готовы к тому, что в случае возникновения конфликта от вас потребуется представить доказательства того, что вы не самостоятельно решили «прийти и немного поработать», а сделали это с согласия вашего работодателя.

В случае если Вы решили приступить к работе без заключения трудового договора, возможны следующие варианты дальнейших действий:

1) спокойно работать, не предпринимая каких-либо действий, и параллельно собирать доказательства на случай конфликта;

2) обратиться в государственную инспекцию труда или в прокуратуру с жалобой на работодателя;

3) обратиться в суд, продолжая при этом работать и собирать доказательства.

При этом вариант № 2, т. е. обращение в органы государственного контроля и надзора, подходит скорее в случае, если Вы работаете у крупного, «белого» работодателя, который вряд ли станет отрицать факт Вашей работы и поспешит оформить договор до проведения проверки государственным инспектором труда. В остальных случаях государственная инспекция труда и прокуратура, скорее всего, удовлетворятся объяснениями работодателя о том, что Вы у него не работали и порекомендуют Вам обратиться в суд. Тем не менее, если Вы подадите письменную жалобу в названные органы контроля (надзора), то они будут обязаны проводить проверку по жалобе. Иногда, при проверках контролирующих органов, работодатели признают факт работы работника, предоставляют в органы контроля документы, на основании которых работник сможет построить свою позицию в суде и т. п. Таким образом, мы считаем, что обращение в прокуратуру и (или) в инспекцию труда Вашего субъекта не лишено смысла во многих ситуациях.

Если же Вы решите молча собирать доказательства или обратитесь в суд по прошествии трех рабочих дней с момента допуска к работе, то нужно понимать, что Вам предстоит доказать следующие обстоятельства:

1. Что Вы состояли в трудовых отношениях с работодателем.

Общепринятые признаки трудовых отношений таковы:

Административная власть работодателя (в течение рабочего времени работник обязан находиться в распоряжении работодателя, работнику даются обязательные для него указания и поручения, работника можно привлечь к дисциплинарной ответственности и т. п.);

Работа на условиях режима, установленного у работодателя, несамостоятельное распределение работником своего рабочего времени;

Работа по определенной профессии (должности);

Как правило, длительный характер правоотношений;

Иные формальные признаки (предоставление работнику отпусков, регулярная выплата заработной платы, в т. ч. вне зависимости от результата работы, дополнительное медицинское страхование и т. п.).

Факт Вашей работы могут, к примеру, подтвердить свидетели (клиенты, коллеги по работе и т. п.), у Вас могут сохраниться письменные доказательства: наряды, задания, заказы, пропуски, чеки, бейджики, доверенности, заверенные представителем работодателя, полис дополнительного медицинского страхования и т. п.

Какие-то документы можно попробовать запросить у работодателя через суд. К примеру, если Вы работали официантом в ресторане и клиенты оставляли на Вас жалобы в жалобной книге или писали там благодарности, то можно просить суд истребовать у работодателя заверенную копию этого документа, чтобы подтвердить факт Вашей работы.

2. Факт того, что Вас допустил до работы (или знал о Вашей работе) уполномоченный представитель работодателя.

Без доверенности (иного уполномочия) это: индивидуальный предприниматель (в случае работы у ИП), директор/генеральный директор в организациях (иной руководитель организации, имеющий право действовать от нее без доверенности в силу внутренних документов и закона).

ВАЖНО! Следует иметь в виду, что уполномоченным представителем работодателя-организации является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников, поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения и на работодателя может быть возложена обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом (см. п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда от17.03.2004 № 2).

От имени организации-работодателя без доверенности (иного полномочия) вправе действовать её руководитель. В обществах с ограниченной ответственностью (ООО) и в акционерных обществах (ЗАО, ОАО) руководитель именуется, как правило, директором или генеральным директором, реже президентом и др. Наличие полномочий у руководителя можно проверить, запросив в любой налоговой инспекции выписку из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) в отношении организации-работодателя. В выписке будет указано лицо, которое вправе действовать от имени организации без доверенности в настоящий момент (его ФИО и должность). Выписка выдается по запросу любого заинтересованного лица, заплатившего государственную пошлину.

Иные лица будут признаны судом уполномоченными представителя работодателя только в случае, если у них имеется доверенность от руководителя или их полномочия выступать от имени работодателя в отношениях с работниками организации указаны во внутренних документах организации (уставе, иных локальных актах, приказах и т. п.). При этом суду надо будет представить доказательства того, что у этих лиц имелась доверенность или их полномочия указаны во внутренних документах работодателя, что может стать проблемой, так как эти документы находятся у работодателя, а он может заявить, что их никогда не существовало. Потому, если Вас допустило к работе лицо, не являющееся руководителем организации, следует попытаться обзавестись доказательствами наличия у этого лица соответствующих полномочий.

Вместе с тем, суд, при рассмотрении дела о признании трудовых отношений, учтет конкретные обстоятельства, например, факт перечисления работнику зарплаты на счет в банке, оформления полиса медицинского страхования, удержания НДФЛ с зарплаты работника, уплаты взносов в фонды за работника и т. д. В подобных случаях можно утверждать, что уполномоченное лицо не могло не знать о заключении трудового договора с работником.

Однако если ничего подобного не было, суд может прийти к выводу о том, что работник не вступил в трудовые отношения с работодателем-организацией и откажет в удовлетворении исковых требований.

3. Размер заработной платы желательно доказывать письменными доказательствами (к примеру, до обращения в суд попросить у работодателя справку по форме 2-НДФЛ о Вашем заработке, которая якобы необходима для получения кредита в банке, предоставить суду выписку по банковскому счету, куда перечислялась заработная плата и т. п.). Если размер заработной платы не будет доказан, то судья, вероятнее всего, будет исходить из МРОТ + районный коэффициент (в местностях, где он установлен).

По делам о признании факта наличия трудовых отношений суду могут быть представлены любые предусмотренные законом доказательства (свидетельские показания, документы, аудио- и видеозаписи и др.).

Соглашаться на работу без договора можно только в крайнем случае, отдавая себе отчет в том, что такая работа может остаться неоплаченной.